Tras el golpe militar de 1973, Chile fue el primer experimento de formación de un Estado neoliberal (Harvey, 2007). En materia laboral la imposición de este modelo implicó una violenta represión a los movimientos sindicales, instalando el discurso de la despolitización de los sindicatos, la flexibilización del mercado laboral y la privatización de derechos sociales que conforman el sistema de seguridad social.
De esta manera se configuró un modelo de relaciones laborales flexible en lo individual y rígido y restrictivo en lo colectivo, que ha permitido o favorecido un conjunto de condiciones que perpetúan la desigualdad de un importante número de ciudadanos: los trabajadores/as.
¿Por qué decimos que el derecho del trabajo ha contribuido o ha sido un cómplice de la desigualdad que impera en nuestro país? Para responder esta pregunta explicaremos brevemente los pilares centrales de nuestro modelo de relaciones laborales.
El modelo de relaciones laborales aún vigente en Chile es el heredado de la dictadura militar. Originariamente estuvo conformado por el Decreto Ley 2.200 sobre contrato de trabajo y la protección de los trabajadores, de junio de 1978, y los Decretos Leyes 2.756 y 2.758, de julio de 1979, que establecen normas sobre organizaciones sindicales y negociación colectiva, respectivamente, y que conformaron lo que se denominó Plan Laboral.
A 30 años del retorno a la democracia, no se han gestado reformas legales profundas tendientes a suplantar ese modelo que sustenta parte importante de la desigualdad existente en nuestro país. Las reformas introducidas durante el período de transición han sido simplemente periféricas o cosméticas,[1] por lo que las reglas del juego en materia laboral siguen siendo las diseñadas por la dictadura militar de Pinochet, incluso, luego de la reforma laboral del gobierno de Michelle Bachelet contenida en la Ley 20.940.
El modelo chileno de relaciones laborales lo podemos graficar de la siguiente manera: en el plano individual, es una legislación flexible[2] que tiende a conferir al empleador amplias potestades para organizar el trabajo,[3] en tanto que en el plano de las relaciones colectivas del trabajo, presenta una excesiva intervención legal de corte esencialmente restrictivo y autoritario, que frena la acción sindical o la hace intrascendente. Por otra parte, en materia de seguridad social, tenemos un sistema que se financia esencialmente con los aportes de los trabajadores y cuya administración está entregada a empresas privadas con fines de lucro. En otras palabras, un sistema flexible sin control sindical[4] que deja a los trabajadores en la total desprotección.
Ahora bien, ¿cómo se expresa o manifiesta esa flexibilidad? Siguiendo la distinción que ha realizado la doctrina entre flexibilidad externa e interna,[5] podemos sostener que en Chile conviven ambos tipos de flexibilidad, siendo sus manifestaciones principales las siguientes. Primero, en cuanto a la flexibilidad externa de entrada, en Chile no existen mayores restricciones a la utilización de contratos atípicos de trabajo, en especial, los contratos temporales, pudiendo ser utilizados por las empresas sin necesidad de expresar una causal legal que los habilite.
Segundo, en relación a la flexibilidad externa de salida, hay que señalar que si bien formalmente el legislador consagra un sistema de estabilidad relativa en el empleo –el empleador debe invocar una causal legal para fundamentar el despido de un trabajador, indicando los hechos que la respaldan−,[6] lo cierto es que de todos modos se prevé que el despido pueda ser verbal[7] y, además, dentro de las causales de despido consagradas por el legislador, el empleador puede invocar la de necesidades de la empresa. Dicha causal, al tener un diseño normativo amplio, con una sanción de baja cuantía para el caso que se determine judicialmente su improcedencia, termina por encubrir un sistema de libre despido.[8] A ello debemos añadir que las sanciones para el caso que se declare judicialmente que la aplicación de las causales de despido han sido injustificadas, indebidas o improcedentes −e incluso, que el despido ha sido lesivo de derechos fundamentales− son esencialmente pecuniarias y, en algunos casos, de muy baja cuantía.[9] Por otro lado, nuestra legislación no prevé ningún tipo de regulación de los despidos colectivos por lo que las empresas pueden proceder a realizarlos sin estar sujetas a requisitos especiales.[10]
En lo que dice relación con la flexibilidad interna, la legislación chilena consagra diversas alternativas de flexibilidad de la regulación laboral en aspectos tales como tiempo de trabajo, asignación de funciones, movilidad geográfica, etc.
En cuanto al tiempo de trabajo, la flexibilidad se manifiesta en los escasos requisitos para pactar horas extraordinarias.[11] En segundo lugar, en las amplias jornadas excepcionales y especiales que consagra el legislador y, finalmente, en las amplias excepciones al descanso dominical.[12] De este modo, la legislación confiere un amplio margen a las empresas para determinar la distribución horaria de sus trabajadores, incorporando, incluso, los días domingos y festivos.[13] A este marco de flexibilidad se debe añadir que en nuestro país no hay regulación del trabajo nocturno, lo que amplia aún más las modalidades de distribución horaria.
En relación a las funciones de los trabajadores, la legislación nacional permite al empleador estipular en el contrato de trabajo dos o más funciones específicas, sean estas alternativas o complementarias,[14] lo que a juicio de Arellano y Gamonal permite al empleador contratar personal con distintas funciones, maximizando las tareas de manera de poder contar, muchas veces, con menos trabajadores[15] y, además, dejar la puerta abierta a la posibilidad de vulnerar el derecho de huelga.[16]
Junto con ello, en nuestro país existe flexibilidad salarial al contemplarse múltiples modalidades flexibles de remunerar a los trabajadores, como la remuneración por resultado (pieza, medida u obra),[17] y los sistemas mixtos que combinan un sueldo fijo, en general equivalente al ingreso mínimo, y otro variable reflejado en comisiones.[18] Esto permite al empleador traspasar al trabajador parte del riesgo del negocio, ya que este solo estará obligado a pagar el ingreso mínimo, fijando incentivos remuneracionales en base a la productividad para que los trabajadores puedan alcanzar un nivel de remuneración más adecuado.[19]
Finalmente, la legislación chilena permite la modificación unilateral del contrato de trabajo –ius variandi−, la que alcanza a aspectos fundamentales de las condiciones de trabajo: las funciones de los trabajadores, siempre que se trate de labores similares; el sitio o recinto donde deben prestarse los servicios, siempre que se encuentre dentro de la misma ciudad y, la distribución de la jornada de trabajo hasta en 60 minutos, sea anticipando o postergando la hora de ingreso al trabajo.[20]
Este escenario de flexibilidad en el plano de la relación individual de trabajo se ve agravado por la falta de poder de los trabajadores en el plano colectivo. En efecto, si bien se les reconoce el derecho a constituir sindicatos, producto de una serie de trabas u obstáculos legales, los trabajadores no logran construir un efectivo contrapoder que les permita alcanzar condiciones laborales más justas y equitativas. Con una negociación colectiva que llega a pocos –anclada en la empresa−,[21] los trabajadores, más allá del asistencialismo estatal, no tienen posibilidades reales de modificar el escenario en el que están inmersos: inestabilidad laboral, bajos salarios, extensas jornadas laborales, etc.
Ello por cuanto tenemos un modelo de relaciones colectivas que es extremadamente intervencionista y restrictivo, al punto de reglamentar cuestiones que debieran quedar entregadas a la autonomía del sujeto colectivo: nivel de sindicalización, elaboración de sus estatutos, excesiva regulación de la negociación colectiva, etc. Se genera con ello un obstáculo insalvable para que los trabajadores organizados en sindicatos puedan construir un efectivo contrapeso al poder empresarial. Por esta razón, las organizaciones sindicales difícilmente podrán cumplir el rol de remover los obstáculos que dificultan la consecución de la igualdad material de los ciudadanos.
Desde esta perspectiva, el gran desafío para el derecho del trabajo chileno es la reconfiguración del modelo de relaciones colectivas de trabajo, a fin de potenciar el rol del sindicato en la regulación de la relación laboral. De esta manera, se podrán superar los mínimos legales que consagra la legislación y los vacíos o ámbitos de flexibilidad que derivan en relaciones laborales precarias.
[1] Como explican Arellano y Gamonal, las reformas laborales postdictadura que han incidido en el plano individual, si bien han sido protectoras del trabajador, han mantenido parte importante de la flexibilidad heredada de la dictadura. En el plano colectivo, en tanto, se ha dejado prácticamente intacta la esencia del modelo, introduciéndose reformas meramente cosméticas que han mantenido la estructura elaborada por los ideólogos neoliberales de la dictadura, transgrediéndose gravemente la libertad sindical. Finalmente, en materia de seguridad laboral, las reformas introducidas en democracia no han sido capaces de sustituir la visión neoliberal e individualista del sistema. Arellano y Gamonal (2017), “Flexibilidad y desigualdad en Chile: el derecho social en un contexto neoliberal”, Boletín mexicano de derecho comparado N°149, mayo-agosto de 2017, p. 556.
[2] El proceso flexibilizador chileno se inicia a finales de la década de los setenta (en plena dictadura militar, como hemos indicado), y ha sido calificado por la doctrina laboral como un caso típico de desregulación salvaje. En ese sentido, Ermida, Oscar (1992), “La flexibilidad en algunas experiencias comparadas”, en AAVV Experiencias de flexibilidad normativa, Universidad Andrés Bello, p. 45.
[3] El Plan Laboral chileno, de clara inspiración neoliberal, significó una profunda desregulación que derivó en una gran ampliación de los poderes del empleador, con la consecuente disminución de los derechos del trabajador. A esta realidad se añade una minuciosa reglamentación restrictiva de las relaciones colectivas de trabajo y el desmantelamiento del derecho procesal laboral especial. Ermida, Oscar, ibíd., p. 36.
[4] Arellano y Gamonal, op. cit., p. 21.
[5] La flexibilidad puede ser externa o interna. La flexibilidad externa, a su vez, puede ser de entrada o salida. Será de entrada cuando se prevé “una nueva forma de ingreso a la relación de trabajo, vía contratos atípicos”, y de salida cuando exista una “facilitación del despido”. La flexibilidad interna, en tanto, “modifica aspectos de una relación laboral preexistente y que subsiste, cuando se modifica el horario, la jornada, las condiciones de trabajo, la movilidad dentro de la fábrica”. Oscar Ermida, op. cit., p. 14.
[6] Artículo 162 inciso 1° del Código del Trabajo.
[7] El artículo 168 del Código del Trabajo, a propósito de la regulación de la acción judicial por despido injustificado, indebido o improcedente, reconoce que el despido puede ser verbal –que no se haya invocado ninguna causal legal−.
[8] El inciso 1° del artículo 161 del Código del Trabajo dispone que el empleador puede poner término al contrato de trabajo invocando como causal las necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, tales como las derivadas de la racionalización o modernización de los mismos, bajas en la productividad, cambios en las condiciones del mercado o la economía. De ser impugnado judicialmente el despido, si el tribunal estima que ha existido una aplicación improcedente de la causal, solo habrá sanción cuando el contrato de trabajo se haya extendido por más de un año, ya que la misma consiste en un recargo legal de un 30% de la indemnización por años de servicio.
[9] La readmisión o reincorporación del trabajador solo está prevista para el caso de despidos de dirigentes sindicales con fuero, despido de trabajadoras amparadas por la garantía de fuero maternal y para el caso del despido discriminatorio grave. En los demás casos, las sanciones son esencialmente pecuniarias.
[10] Para Ugarte, la inexistencia de la figura del despido colectivo permite al empleador despedir a cualquier número de trabajadores sin requisitos adicionales. Ugarte (2007), El nuevo derecho del trabajo, Santiago, Legal Publishing, pp. 208-209.
[11] Los requisitos del trabajo en horas extraordinarias están establecidos en los artículos 31 y 32 del Código del Trabajo y los podemos resumir de la siguiente manera: a) debe tratarse de faenas que no perjudiquen la salud del trabajador; b) el máximo diario es de 2 horas; c) deben estar destinadas a atender situaciones o necesidades temporales de la empresa y, d) deben constar en un pacto escrito cuya vigencia no puede ser superior a 3 meses, pudiendo renovarse por acuerdo de las partes. Ahora, aunque no haya pacto escrito, se considerarán como extraordinarias las horas trabajadas en exceso de la jornada pactada, con conocimiento del empleador.
[12] Establecidas en el artículo 38 del Código del Trabajo.
[13] Arellano y Gamonal, op. cit., pp. 557-558.
[14] Artículo 10 N°3 del Código del Trabajo.
[15] Arellano y Gamonal, op. cit., pp. 557-558.
Para Ugarte, la flexibilidad que se le otorga al empleador para pactar en el mismo contrato de trabajo dos o más funciones, relacionadas o independientes, es una norma excepcional dentro del derecho comparado. Ugarte, op. cit., p. 208.
[16] Esto a raíz de la potestad que tiene el empleador de realizar las adecuaciones que sean necesarias para garantizar que quienes no secunden la huelga puedan ejecutar las funciones convenidas en sus contratos de trabajo (artículo 403 letra d) del Código del Trabajo).
[17] De acuerdo con el inciso 1° del Código del Trabajo, la remuneración puede fijarse por unidad de tiempo, día, semana, quincena o mes o bien por pieza, medida u obra.
[18] De acuerdo con el artículo 42 letra c) del Código del Trabajo, la comisión es el porcentaje sobre el precio de las ventas o compras, o sobre el monto de otras operaciones, que el empleador efectúa con la colaboración del trabajador.
[19] Arellano y Gamonal, op. cit., pp. 557-558.
[20] El ius variandi se encuentra consagrado en el artículo 12 del Código del Trabajo y para el caso de la alteración de los servicios o del sitio o recinto en que deben prestarse, el legislador exige que dicha modificación no implique menoscabo para el trabajador. En el caso de la alteración de la distribución de la jornada de trabajo, el legislador exige que se dé aviso al trabajador con 30 días de anticipación.
[21] Es la ley la que fija el nivel de la negociación colectiva: la empresa. Esto viene estructurado desde la norma constitucional y luego reglamentado en el Código del Trabajo.